La normativa brasiliana sul franchising
Secondo l'Associazione Brasiliana del Franchising (ABF), negli ultimi anni il numero di contratti è aumentato del 20%.
Attualmente il Brasile vanta piĂą di 1000 affilianti con oltre 60.000 punti vendita
La legge 8.955/94, che regola il rapporto tra franchisor e franchisee e offre certezza giuridica all'istituto, si compone dei seguenti articoli:
L'art. 2 così definisce l'affiliazione commerciale: “ è il sistema in base al quale l'affiliante cede all'affiliato l'uso del marchio o brevetto, associato al diritto di distribuzione di prodotti o servizi con esclusiva o semi esclusiva territoriale, e eventualmente anche l'uso della tecnologia per l'avviamento, l'allestimento e la gestione di attività o sistema operazionale, sviluppati o detenuti dall'affiliante, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, senza che, tuttavia, risulti caratterizzato il vincolo di subordinazione tra affiliante e affiliato ”.
La giurisprudenza ha affermato la natura mista del contratto , visto che non ha ad oggetto la sola prestazione di servizi, bensì un insieme di diritti e facoltà quali la cessione del diritto di uso di marchi e brevetti, il trasferimento di tecnologia, la commercializzazione di prodotti e i relativi servizi.
La natura autonoma e indipendente che caratterizza il rapporto tra affiliante e affiliato è ribadita espressamente dal legislatore brasiliano nell'art. 2 in fine , così come previsto anche dalla legge italiana.
ValiditĂ del contratto e disclosure
Per quanto riguarda l'aspetto formale, la legge richiede la forma scritta e che esso sia firmato in presenza di due testimoni, a pena di nullitĂ .
Il nuovo codice civile brasiliano prevede l'obbligo di comportarsi, sia nella fase della conclusione del contratto che nella fase della sua esecuzione, secondo i principi di probitĂ e buona fede , ai sensi dell'art. 422. Tale previsione combinata con le disposizioni dell'art. 7 della legge 8.955/94 determina una forte tutela improntata all'obbligo di trasparenza e di informazione.
L'art. 421 del codice civile brasiliano ha inoltre introdotto il principio della “ funzione sociale ” del contratto, che permette ai giudici di modificare le previsioni contrattuali che violano palesemente l'equilibrio contrattuale.
Il termine per chiedere in giudizio l'annullamento del contratto è di 2 anni a decorrere dalla conclusione del contratto, secondo la nuova previsione dell'art. 179 del codice civile brasiliano.
La legge brasiliana prevede all'art. 3 quindici gli obblighi di informazione precontrattuale che dovranno consentire al futuro affiliato di effettuare una scelta a ragion veduta.
L'affiliante è tenuto a inviare all'aspirante affiliato la circolare informativa dieci giorni prima (anziché 30 giorni come richiesto dalla legge italiana) della firma del contratto oppure dal pagamento di qualunque spesa all'affiliante, a pena di annullabilità del contratto (art. 4).
Non conformemente alla legge italiana, non vi è una la durata minima per il contratto, che dovrebbe garantire, in ogni caso, l'ammortamento degli investimenti iniziali effettuati dall'affiliato nella fase di avviamento.
Sub-franchising
La legge ammette l'esistenza del sub-franchising alle stesse condizioni del franchising, prevedendo che le disposizioni relative al franchisor si applichino anche al master franchisee , estendendosi al rapporto la stessa logica quando si tratta di franchisees o di sub-franchisees .
Registrazione del contratto e aspetti fiscali
La legge brasiliana prevede che il contratto è valido indipendentemente da una registrazione presso notaio od organo pubblico. anche se l'art. 211 della legge brasiliana sulla Proprietà Industriale, perché il contratto possa produrre effetti rispetto a terzi, esso deve essere portato a registrazione presso l' Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).
La richiesta di registrazione depositata presso l'INPI viene valutata in base agli aspetti formali e sostanziali del contratto (l'oggetto, i corrispettivi, la durata, le royalties ), e nel caso in cui venga ammessa, allora si procederĂ alla suddetta registrazione, ai sensi dell'art. 2 dell'Atto Normativo INPI n. 135/1997.
Per i contratti di franchising con fornitori e soggetti finanziatori stranieri , il franchisee è tenuto anche a denunziare il contratto presso la Banca Centrale brasiliana ( BACEN ), perché possa giustificare i pagamenti delle royalties destinate al franchisor all'estero.
Sono cinque le tipologie di tributi che gravano sul contratto di franchising internazionale , e cioè:
- l'IRPEF (imposta federale sui redditi), calcolata con l'aliquota del 15% sulle royalties
- il CIDE (contributo federale sull'intervento nell'economia), calcolato con l'aliquota del 10% sulle royalties versate ai residenti o ai domiciliati all'estero, ossia sulla stessa base imponibile dell'IRPEF.
- l'ISS (imposta municipale sui servizi), calcolata con l'aliquota del 5%. Sussistono ancora intense discussioni sulla costituzionalitĂ della norma che determina l'imposizione del tributo sui contratti di franchising
- il PIS/PASEP di importazione (contributo per il programma di integrazione sociale e per la formazione del patrimonio pubblico –importazione), calcolato con l'aliquota del 1,65%
- il Cofins di importazione (contributo per il finanziamento della sicurezza sociale), calcolato con l'aliquota del 7,6%.
I contributi 4 e 5 sono previsti dalla legge 9.718/98, e si applicano sugli importi pagati, accreditati, consegnati oppure inviati all'estero, prima che si versi la ritenuta relativa all'IRPEF.
La registrazione è altresì importante perché l'affiliato possa richiedere la detrazione dall'IRPEF dell'importo relativo al pagamento di royalties effettuato all'affiliante domiciliato all'estero, intese come spese di gestione dell'affiliato per l'assistenza tecnica e commerciale fornitagli.
La detrazione in questo caso è limitata all'ammontare annuo equivalente al 5% del valore relativo all'incasso lordo risultante dalla vendita dei beni o servizi nel periodo relativo ai primi cinque anni + 5 anni (c.d. legge sugli investimenti stranieri).
Foro competente, legge applicabile e arbitrato
La legge non contiene una regola specifica, pertanto, le parti possono esprimere nel contratto la scelta del foro competente, .
Le parti possono optare anche per l'arbitrato come modo di risoluzione delle controversie. L'arbitrato in Brasile si è sviluppato molto negli ultimi anni, soprattutto dopo la ratifica della Convenzione di New York nel 2002.
Quanto alla legge applicabile , poiché nulla dice la legge 8.955/94, le parti in un franchising internazionale possono scegliere l'applicazione di una legge straniera.
Investimenti minimi per gli operatori stranieri
Per svolgere attività in franchising in Brasile come persona fisica si può richiedere il visto permanente presso la rappresentanza diplomatica brasiliana all'estero, mediante la prova di un investimento minimo pari a 50.000 dollari americani , debitamente denunciato presso la BACEN.
Nel caso in cui vi sia una societĂ interessata a inviare i propri amministratori per la gestione delle sue attivitĂ commerciali avviate in loco, come ad esempio una catena in franchising, essa dovrĂ provare un investimento minimo pari a 200.000 dollari americani per ognuno di essi, che deve essere sempre denunciato presso la BACEN.
Altrimenti, nel caso in cui la societĂ si obblighi a creare 10 posti di lavoro nel corso dei due anni successivi all'inizio dell'attivitĂ dell'impresa o all'ingresso dell'amministratore, avrĂ la facoltĂ di provare soltanto un investimento minimo pari a 50.000 dollari americani per ogni amministratore straniero.
